O Supremo Tribunal Federal formou maioria, no Plenário Virtual, para reconhecer que a imunidade do ITBI na integralização de capital social também alcança empresas cuja atividade preponderante é a compra e venda ou a locação de imóveis. O julgamento tem repercussão geral (Tema 1348, RE 1.495.108) foi retomado em 9 de outubro e fica aberto até o dia 19.
Por que o caso chegou ao STF
A discussão envolve o alcance do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal. Esse dispositivo afasta o ITBI sobre bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e sobre transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção, “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
O Tribunal de Justiça de São Paulo deu razão à prefeitura do Município de Piracicaba (SP). por entender que a imunidade não se estende aos contribuintes que exercem atividade imobiliária de forma preponderante. Segundo o TJSP, a ressalva constitucional também valeria para a integralização de capital.
Empresas imobiliárias também têm direito à imunidade
Até agora prevalece o voto do relator, para quem a imunidade na integralização de capital vale independentemente da atividade preponderante da pessoa jurídica. Nessa leitura, a expressão “nesses casos” se refere apenas às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção. Essa mesma interpretação já havia sido adotada em voto proferido no julgamento do Tema 796 (RE 796.376), em 2020.
O voto mantém dois limites. A imunidade só cobre o valor do capital social a ser integralizado, como o STF já decidiu no Tema 796. Além disso, os Fiscos municipais continuam podendo demonstrar simulação ou fraude à lei usadas para aproveitar indevidamente o benefício.
A corrente divergente, que não prevalece, defendeu que a imunidade “não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis”.
Se o resultado for confirmado, holdings patrimoniais e empresas do setor imobiliário poderão integralizar imóveis ao capital social sem recolher o ITBI, até o limite do capital subscrito. A tese vinculará todas as instâncias do Judiciário e deve afetar as cobranças municipais baseadas na atividade preponderante do adquirente. Ela também pode abrir caminho para pedidos de restituição do imposto já pago nessas operações (art. 165 do CTN).
O que esperar daqui para frente
O julgamento ainda não terminou. Até o dia 19, pedidos de vista ou de destaque podem adiar a conclusão, e o STF ainda pode discutir a modulação de efeitos. Empresas que planejam integralizar imóveis ou que já pagaram o ITBI nessas operações devem acompanhar o resultado e avaliar sua situação desde já.