O encerramento da empresa sem a liquidação do passivo fiscal tende a provocar a responsabilização do sócio, o que exige reflexões sobre as alternativas disponíveis para mitigar esse risco.
É comum que atividades empresariais não tenham êxito e acumulem passivo fiscal, o que pode expor o patrimônio pessoal dos respectivos sócios a atos de cobrança. Esta situação demanda reflexões sobre alternativas que possam ser adotadas para mitigar esse risco, e é sobre elas que versa o presente artigo.
Muitos empresários deixam de formalizar o encerramento de suas empresas, pois a ausência de regularização do respectivo passivo tributário certamente representará para o Fisco o gatilho para responsabilizar solidariamente o sócio, afastando-se a súmula 430 do STJ, segundo a qual o inadimplemento do tributo não justifica a responsabilização do sócio.
Contudo, mesmo que a empresa não seja formalmente encerrada, caso o Fisco identifique o encerramento material da empresa, por meio da constatação de inatividade econômica/operacional, a PGFN instaurará PARR – Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade Tributária em nome do sócio, com a posterior prática de atos de cobrança.
Considerando que a legislação exige a observância de um rito para encerrar a empresa, o Poder Judiciário tende a interpretar a inatividade econômica/operacional como hipótese de dissolução irregular da sociedade, justificando a responsabilização do sócio pelo passivo fiscal.
Por isso, embora a não formalização do encerramento da empresa possa temporariamente aliviar o sócio, a conta, provavelmente, será cobrada. Assim, cabe ao empresário avaliar alternativas que envolvem a formalização da liquidação da empresa (STJ, REsp 1.371.128).
A decretação da falência configura uma regular hipótese de encerramento, impedindo a responsabilização do sócio pelo passivo tributário. É prudente, portanto, avaliar essa alternativa, que, embora conservadora, pode ser custosa e burocrática, além de demandar investigações sobre o preenchimento dos requisitos efetivamente capazes de viabilizar o instituto.
Essa alternativa geralmente é mais viável às empresas de médio e grande porte. Caso a falência não seja a alternativa adotada, resta ao empresário avaliar as consequências da formalização do encerramento da sua empresa.
No caso de uma microempresa ou empresa de pequeno porte, sujeitas à LC 123/06 e enquadradas no regime do Simples Nacional, não é necessário apresentar Certidão Negativa de Débitos para formalizar a baixa.
Por isso, pela perspectiva do STJ, o encerramento da empresa nesses moldes não representa infração à lei, de modo que, caso o empresário demonstre a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica quando de seu encerramento, poderá eximir-se da responsabilidade por aqueles débitos (vide REsp 1.876.549/RS, 2ª turma, julgamento em 03.05.2022).
Por outro lado, caso a empresa não seja de pequeno porte e apure seus tributos pelo Lucro Presumido ou Lucro Real, a legislação exige a apresentação de Certidão Negativa de Débitos para formalizar a respectiva baixa. Por isso, aos olhos do STJ, o encerramento da empresa nessas condições viola a lei, o que enseja a aplicação do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), que prevê a responsabilização do sócio por atos contrários à lei.
Confira-se, a esse respeito, o seguinte julgado da 1ª turma do STJ:
“[…] 3. Enquanto a responsabilidade subsidiária de que trata o inciso VII do art. 134 do CTN está limitada ao patrimônio social que subsistir após a liquidação, a responsabilidade pessoal decorrente da aplicação do art. 135, III, do CTN não encontra esse limite, podendo o sócio responder integralmente pelo débito com base em seu próprio patrimônio, independente do que lhe coube por ocasião da extinção da pessoa jurídica.
- Na prática, em execução fiscal proposta em desfavor de micro ou pequena empresa regularmente extinta, é possível o imediato redirecionamento do feito contra o sócio, com base na responsabilidade prevista no art. 134, VII, do CTN, cabendo-lhe demonstrar a eventual insuficiência do patrimônio recebido por ocasião da liquidação para, em tese, poder se exonerar da responsabilidade pelos débitos exequendos. […]” (REsp n. 1.591.419/DF, relator ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 26/10/2016).
Por isso, os sócios de pequenas empresas que estejam enquadradas no Simples Nacional e que tenham formalizado sua baixa provavelmente serão alvo de movimentos administrativos de cobrança da PGFN para vincular o CPF ao passivo. Apesar disso, atualmente, o Judiciário (STJ) tende a impedir a sua responsabilização solidária, desde que haja a demonstração de que a empresa liquidada não dispunha de ativos ao ser encerrada, o que fornece consistentes subsídios para uma ação judicial destinada a afastar essa responsabilização.
Por outro lado, o cenário é menos favorável aos sócios/acionistas de médias e grandes empresas que se encontrem submetidas aos regimes de apuração do lucro presumido ou lucro real, pois a interpretação do STJ sugere que sua responsabilização solidária é ilimitada. Isso desestimula o empreendedorismo, de um lado, e estimula a adoção de providências para formalizar o encerramento da empresa pela via da falência, de outro.