O fisco tem desconsiderado os valores declarados pelos contribuintes em operações de integralização de capital social com bens imóveis, cobrando o ITBI sobre o montante excedente por ele apurado unilateralmente.
Esse montante excedente é identificado pelo fisco a partir da aplicação do valor de referência, o qual é previamente estalecido pela Administração Pública para todos os imóveis localizados em sua circunscrição territorial.
Essa prática, porém, é indevida.
Pela perspectiva constitucional, já abordada neste portal, na realização de capital com imóveis, o fisco não possui espaço para questionar o valor declarado do bem pelo contribuinte, dada a previsão de imunidade tributária do artigo 156, § 2º, I, da CF.
E, ainda que assim não fosse, a análise infraconstitucional da questão atesta que a base de cálculo do ITBI não deve ser prévia e unilateralmente estabelecida pelo fisco, mesmo quando sustentada pela sua legislação tributária interna.
Exemplificativamente, o Município de Cassilândia – MS tem arbitrado a base de cálculo do ITBI e feito lançamentos tributários com base em atos infralegais, que, por sua vez, veiculam o valor por “m²” ou por “ha” atualizado da região. Confira-se:
- Decreto Municipal nº 3.964/2023: “Atualiza pauta de valores de imóveis urbanos para determinação da base de cálculo do ITBI – URBANO, para o exercício financeiro de 2025 e dá outras providências.”
- Decreto Municipal nº 3.961/2023: “Atualiza pauta de valores de imóveis rurais para determinação da base de cálculo do ITВІ, para o exercício financeiro de 2025 e dá outras providências.”
Ao adotar essa postura, o fisco tenta equiparar as normas de lançamento do ITBI às do IPTU, como se a natureza daquele tributo permitisse o lançamento de ofício, utilizando-se de parâmetros genéricos e sem qualquer participação do contribuinte.
Ocorre que, embora os artigos 33 e 38, caput, do CTN, possuam redação próxima no que se refere à base de cálculo do IPTU e do ITBI, isto é, o valor venal, as normas extraídas de cada um devem ser distintas.
Isso porque o ITBI e o IPTU possuem regimes jurídicos próprios, que não se confundem, de modo que as normas de lançamento tributário de cada um desses impostos devem refletir, justamente, as suas especificidades.
Em regra, o critério temporal do IPTU é o 1º dia de cada exercício financeiro, o que atrai o lançamento de ofício pelo fisco e justifica a adoção de valores previamente estabelecidos para composição da sua base de cálculo.
Por sua vez, o critério temporal do ITBI se configura com o registro do título no cartório competente, razão pela qual são admitidas somente as modalidades de lançamento por homologação ou declaração.
Inadmite-se, então, que a base de cálculo do ITBI seja fixada de maneira prévia e com base em parâmetros genéricos, havendo necessidade, em caso de discordância do fisco, de avaliação individualizada do imóvel capaz de refletir seu valor venal.
E o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade, o qual somente pode ser afastado pelo fisco mediante instauração de regular processo administrativo, previsto no artigo 148, caput, do CTN.
Inclusive, esse foi o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1937821/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 1.113).
Por isso, caso se constate o estabelecimento prévio da base de cálculo do ITBI com a utilização de parâmetros genéricos, que não reflitam as particularidades do imóvel à época do fato gerador, o lançamento tributário deve ser anulado.