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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AREsp 3.111.920/SC, reafirmou que a condenação por crime contra a ordem tributária exige prova da materialidade delitiva produzida pela acusação, não sendo possível fundamentar a responsabilidade penal apenas na ausência de comprovação das operações pelo contribuinte no processo administrativo fiscal.

No caso analisado, os administradores de uma empresa foram condenados sob a acusação de utilização de “notas fiscais frias” para geração indevida de créditos de ICMS. A conclusão das instâncias ordinárias baseou se essencialmente em dois elementos: o cancelamento posterior das inscrições estaduais das empresas fornecedoras e o entendimento do Fisco de que a empresa investigada não comprovou, de forma satisfatória, a realização das operações de compra no procedimento administrativo.

O STJ entendeu que tais circunstâncias, por si sós, não demonstram a ocorrência do delito. A falta de comprovação das operações perante o Fisco pode justificar o lançamento tributário, mas não constitui prova da prática de crime. No processo penal, o ônus probatório é integralmente da acusação, que deve demonstrar a fraude por meio de elementos concretos, como provas documentais, testemunhais ou outras evidências capazes de indicar a simulação das operações.

Segundo o Tribunal, inverter o ônus da prova e exigir que o réu demonstre a regularidade das operações para afastar a acusação criminal é incompatível com o sistema processual penal. A omissão ou deficiência na defesa administrativa pode gerar consequências na esfera tributária, mas não substitui a necessidade de prova da materialidade delitiva na ação penal.
Com esse fundamento, a Quinta Turma concluiu que a ausência de prova concreta da fraude impede a condenação por sonegação fiscal, determinando a absolvição dos acusados.