Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “se a execução fiscal foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN” (Recurso Especial representativo da controvérsia nº 1.104.900/ES).
Ao contrário do que possa parecer, a controvérsia sobre o ônus da prova dos sócios envolve contornos jamais apreciados pelo STJ, pois, até o momento, os Ministros ainda não enxergaram ambiente processual propício para viabilizar a emissão de juízo sobre os dispositivos legais que, em tese, acenam pela imprescindibilidade de o responsável tributário participar da constituição do crédito tributário.
Caso a questão seja abordada pelo enfoque acima, será irrelevante, para fins de inverter o ônus da prova, o fato de o nome do responsável constar da CDA, na medida em que o fator determinante será a averiguação da participação do terceiro na constituição do crédito tributário. É o que aqui será abordado.
Deveras, a essência da orientação da Primeira Seção do STJ decorre da lógica de que a CDA, nos termos dos arts. 204 do CTN e 3º da Lei nº 6.830/80, goza da presunção de liquidez e certeza, de modo que, instaurado o processo de execução, ao Poder Judiciário cabe apenas imprimir regular andamento à marcha executiva, sendo do responsável tributário o ônus de infirmar, inclusive pela via documental, a presunção que contra ele opera.
Entretanto, a solução da controvérsia apresenta desdobramentos que não se satisfazem com a mera análise da presunção de validade da dívida ativa, pois é imprescindível averiguar a participação do responsável na constituição do crédito tributário, o que demanda a incursão do Poder Judiciário em dispositivos legais correlatos ao assunto.
Para contextualizar a tônica da controvérsia, é preciso ressaltar que a instauração da jurisdição executiva depende da regular produção de um título executivo extrajudicial (CDA), que deve decorrer da constituição do crédito tributário, seja por ato do fisco (auto de infração), seja por ato do contribuinte (declaração do débito).
Na primeira hipótese de constituição do crédito tributário, o auto de infração instaura um processo administrativo de cognição e preserva a ampla defesa, sendo que o encerramento da discussão desagua na inscrição do débito em dívida ativa; na segunda hipótese, a declaração do débito, em tese, representa a anuência do contribuinte quanto à obrigação tributária, o que igualmente confere legitimidade à dívida ativa proveniente de um débito declarado e não pago.
A compreensão da lógica que rege a produção de um título executivo tributário (CDA) é de suma importância para justificar a instauração de uma execução fiscal, na qual serão produzidos atos de agressão patrimonial a serem suportados pelo sujeito que efetivamente participou da constituição do crédito exequendo.
Dito isso, parece não fazer sentido impor a sujeito estranho ao procedimento de constituição do crédito tributário o ônus de infirmar a pretensão executória contra ele dirigida, notadamente porque tal providência envolve custos ligados ao oferecimento de garantia, além de conferir ao credor o bônus de se desincumbir do ônus da prova, bastando, para tanto, a simples tarefa de inserir o nome do responsável na CDA.
Se assim é, por que o STJ ainda não abordou a questão pelo enfoque acima?
Ao apreciar o assunto pela primeira vez, o que ocorreu em 2005, a Primeira Seção do STJ (EREsp nº 702.232/RS) firmou o entendimento de “se a execução fiscal foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza da presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80”.
Diante da consolidação da jurisprudência do STJ, as suas Turmas de Direito Público passaram a replicar tal entendimento. Em 2009, a Primeira Seção do STJ, possivelmente para se ajustar à sistemática de julgamento do art. 543-C do CPC/1973, incluído pela Lei nº 11.672/2008, julgou novamente a questão (REsp nº 1.104.900/ES), tendo adotado as mesmas conclusões firmadas em 2005 no EREsp nº 702.232/RS.
Em 2010, a Ministra Eliana Calmon buscou, enfim, inserir novos ingredientes na discussão, ocasião em que apontou a imprescindibilidade de o responsável participar da constituição do crédito tributário, conforme EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.104.109/RJ.
Em tal ocasião, ao fazer alusão ao EREsp 702.232/RS (primeiro entendimento que a Primeira Seção do STJ emitiu sobre o assunto), a Ministra Eliana Calmon assentou que “o pensamento de todos que acompanharam o relator foi no sentido de que o fisco só incluía o nome do sócio na CDA depois de realizar apuração na esfera administrativa, dando ao sócio a oportunidade de defesa”, tendo concluído que “chegou o momento da jurisprudência da Corte evoluir no estudo da presunção de certeza e de legitimidade da CDA com relação ao terceiro, responsável tributário (…)”.
Apesar disso, por obstáculos processuais, a referida tentativa restou infrutífera. Isso porque, o Ministro Herman Benjamin, após afirmar que o STJ jamais “analisou o regime jurídico atinente ao registro do nome de terceiros na CDA”, concluiu que “o tema relativo à indispensabilidade da existência de contencioso administrativo encontra respaldo em outras normas, de caráter legal ou constitucional, que não foram abordadas no apelo nobre, razão pela qual o fundamento utilizado pela Relatoria, com a devida vênia, parece-me extra petita”, tendo tal orientação prevalecido no colegiado.
A discussão travada entre a Ministra Eliana Calmon e o Ministro Herman Benjamin evidencia que a matéria ainda não recebeu uma abordagem capaz de abranger todos os desdobramentos jurídicos irradiados da questão, pois a atual jurisprudência do STJ abarca apenas elementos ligados à presunção de certeza e liquidez da CDA, atinentes ao art. 204 do CTN e 3º da Lei nº 6.830/80, deixando de englobar aspectos atrelados à imprescindibilidade de o responsável participar da constituição do crédito tributário, que envolvem a análise dos arts. 202, I, e 4º, V, da Lei nº 6.830/80. Nesse sentido, para que a questão seja adequadamente endereçada ao STJ, é necessário, antes, prequestionar o inciso I do art. 202 do CTN, segundo o qual o termo de inscrição em dívida ativa deve conter “o nome do devedor e, sendo o caso, o dos co-responsáveis”, ocasião em que o STJ terá condições processuais de analisar a prescindibilidade ou não de o responsável participar da constituição do crédito tributário, momento em que a controvérsia, enfim, será satisfatoriamente solucionada.