Seis ministros do Supremo Tribunal Federal já votaram para afastar o ITBI quando imóveis são conferidos ao capital social de sociedades que têm como atividade principal a compra, a venda ou a locação de imóveis. O placar parcial é de seis a dois no Tema nº 1.348 da repercussão geral, em julgamento no plenário virtual.
A disputa com os municípios
As prefeituras vinham aplicando à integralização de capital a mesma restrição que a Constituição prevê para fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoas jurídicas (art. 156, § 2º, I). Na prática, cobravam o imposto de toda holding patrimonial com objeto imobiliário quando ela recebia os bens dos sócios.
Os fundamentos da maioria
O voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, que acompanhou o relator, Ministro Edson Fachin, firmou três premissas:
- a redação do dispositivo trata as duas imunidades de forma autônoma, e a restrição da atividade preponderante só se aplica às operações de reorganização societária;
- a legislação complementar não pode estreitar o alcance de uma imunidade traçada pelo constituinte;
- a Assembleia Constituinte chegou a examinar propostas que vinculavam a imunidade na integralização ao ramo da empresa e as deixou de lado.
Os Ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino ficaram vencidos até o momento.
Conclusão
Concluído o julgamento, quem recolheu ITBI nos últimos cinco anos em integralizações dessa natureza poderá buscar a restituição. A eventual modulação de efeitos torna aconselhável agir antes do resultado final.
Na estruturação de novas holdings, dois pontos merecem cautela: o tratamento da parcela do valor dos imóveis que ultrapassa o capital integralizado e a possibilidade de o município revisar a operação sob alegação de simulação. Registrar o critério de avaliação dos bens e a efetiva destinação ao capital reduz a exposição a questionamentos da fiscalização.