O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da ADI 5161 e manteve a multa aplicada a empresas que distribuem lucros e dividendos enquanto têm débitos não garantidos com a União. Por maioria de sete votos, o Plenário restringiu a penalidade aos casos em que o débito está inscrito em dívida ativa, sem exigibilidade suspensa e sem garantia.
O julgamento havia terminado no Plenário Virtual, mas os ministros se dividiram em três correntes. Por isso, foi preciso ajustar os votos em sessão presencial para proclamar o resultado.
O que diz a norma questionada
A ação foi proposta pela OAB em 2014, e questiona a proibição de que pessoas jurídicas com débito não garantido com a União distribuam bonificações a acionistas ou participação nos lucros a sócios, quotistas, diretores e membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos (art. 32 da Lei nº 4.357/1964). A mesma vedação vale para quem tem débitos previdenciários (art. 52 da Lei nº 8.212/1991).
Quem descumpre a proibição fica sujeito a duas multas. A empresa paga 50% das quantias distribuídas, e os diretores e administradores que receberam os valores pagam 50% do que receberam (art. 32, §1º, I e II, da Lei nº 4.357/1964). Cada multa tem como teto 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica (art. 32, §2º, da Lei nº 4.357/1964).
As três correntes do julgamento
O relator, ministro Luís Roberto Barroso, admitia a multa apenas quando o devedor não tivesse reservado bens ou rendas suficientes para pagar toda a dívida inscrita. O ministro Flávio Dino, acompanhado pela ministra Cármen Lúcia, considerou os dispositivos constitucionais.
Prevaleceu o voto do ministro Cristiano Zanin, que foi seguido por Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes e André Mendonça e, após reajuste em sessão, também pelos ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux.
Pela tese vencedora, a multa é constitucional quando três condições estão presentes ao mesmo tempo: (i) o crédito precisa estar inscrito em Dívida Ativa da União após a constituição definitiva do lançamento, comunicada ao contribuinte; (ii) sua exigibilidade não pode estar suspensa e (iii) o débito não pode estar garantido por nenhuma das modalidades da Lei de Execução Fiscal (art. 9º da Lei nº 6.830/1980).
Como afastar a multa
O critério do relator, baseado na reserva de bens ou rendas suficientes, não prevaleceu. Segundo o ministro Zanin, a garantia deve seguir a Lei de Execução Fiscal, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária, seguro garantia, nomeação de bens à penhora ou indicação de bens de terceiro (art. 9º, I a IV, da Lei nº 6.830/1980).
Como as condições são cumulativas, a multa não incide sobre débitos com exigibilidade suspensa, como os discutidos em processo administrativo, os parcelados ou os que têm decisão liminar (art. 151, III, IV, V e VI, do CTN). Também não incide sobre débitos ainda não inscritos em dívida ativa.
Conclusão
A decisão limita uma sanção que, pela redação literal da lei, alcançaria qualquer débito não garantido. Antes de aprovar cada distribuição, empresas com débitos inscritos devem verificar se a exigibilidade está suspensa ou se há garantia válida, já que a multa também atinge os diretores e administradores que recebem os valores.