O Supremo Tribunal Federal garantiu, por maioria no Plenário Virtual, o direito a créditos de ICMS em operações com combustíveis realizadas entre empresas do mesmo Estado quando o produto é destinado à posterior transferência interestadual.
A decisão é favorável aos contribuintes e evita, segundo especialistas, aumento de custos que poderia ser repassado aos consumidores. O entendimento se aplica a óleos combustíveis derivados de petróleo e lubrificantes. A gasolina fica de fora, por ser tributada pelo regime de substituição tributária, não gera créditos.
O caso que levou a decisão ao Plenário
O processo foi movido pela Raízen, autuada pela Fazenda de Minas Gerais por operações internas de transporte de combustíveis derivados de petróleo realizadas antes da transferência interestadual dos produtos.
A venda de combustível para outro Estado não está sujeita à cobrança de ICMS, conforme a imunidade prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b”, da Constituição Federal. O problema estava na etapa anterior: a operação interna gera crédito do imposto estadual, e os Estados queriam o estorno desse crédito.
Os argumentos em disputa
Os Estados sustentavam que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea “b”, da Constituição permite a anulação do crédito em operações anteriores nas hipóteses de isenção ou não incidência. Argumentaram também que não haveria lei complementar federal prevendo a manutenção do crédito.
A Raízen rebateu, alegando que manter os créditos é condição para preservar o princípio da não cumulatividade e a neutralidade tributária. A empresa também apontou que o artigo 155 não isenta a operação do ICMS, apenas garante a não tributação na saída pelo Estado de origem. Sem o crédito, a tributação pelo Estado de destino permaneceria, encarecendo o produto ao consumidor final.
Por que a maioria seguiu Toffoli
O relator, ministro Dias Toffoli, fixou a tese de que o referido dispositivo constitucional não enseja a anulação do crédito de ICMS cobrado nas operações internas anteriores. Para ele, a intenção dos constituintes ao prever esse dispositivo não foi aumentar a carga tributária sobre combustíveis derivados de petróleo, mas garantir a aplicação do princípio do destino, em benefício do Estado onde ocorre o consumo.
Seguiram o relator os ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux e Nunes Marques.
A divergência foi aberta por Alexandre de Moraes, acompanhado por Flávio Dino, Cármen Lúcia e Edson Fachin. Para Moraes, o dispositivo constitucional analisado é uma exceção expressa ao princípio da não cumulatividade, uma opção legítima do legislador, que só poderia ser modificada pela via legislativa.
O impacto financeiro da decisão
Um estudo da LCA Consultoria apresentado nos autos pelos contribuintes estimou que, caso todos os Estados exigissem o estorno dos créditos, o impacto teria alcançado R$ 860 milhões para a cadeia de combustíveis em 2024.
Fixada essa tese, além de não repassar esse novo custo aos consumidores, assegura-se uma baixa importante em contingências fiscais de diversas empresas do setor de combustíveis e energia elétrica.
Conclusão
A tese encerra uma disputa que mantinha volume relevante de contingências fiscais no balanço de distribuidoras e empresas do setor energético. Para o contribuinte, a decisão reduz o risco de novas autuações e abre caminho para revisar cobranças já constituídas.
O placar de seis a quatro, no entanto, mostra que a tensão entre não cumulatividade e autonomia dos Estados no ICMS não foi resolvida por unanimidade, e que o tema pode ressurgir em outros contextos.
