O entendimento foi firmado em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR).
Até então, o assunto era dividido no TJSP.
Parte dos julgadores entendia que a empresa que permanece inativa no período previsto no art. 37, § 2º, do CTN não faz jus à imunidade, sob o argumento de que a inexistência de receitas operacionais configuraria desvio da finalidade da benesse constitucional. A outra corrente sustentava que a ausência de receitas operacionais corresponde à inexistência de receitas imobiliárias no período de apuração, não constituindo impedimento ao reconhecimento da imunidade.
A primeira corrente adota uma leitura teleológica, sistemática e restritiva da norma imunizante, partindo da premissa de que a imunidade tem por finalidade fomentar a atividade econômica. Nessa perspectiva, a ausência de atividade operacional implicaria o afastamento da imunidade, uma vez que não haveria justificativa para a concessão do benefício.
Por sua vez, a segunda corrente privilegia uma interpretação literal, entendendo que a inexistência de receita operacional no período delimitado pelo CTN não afasta o direito à imunidade, haja vista que a Constituição estabelece apenas dois requisitos para sua fruição: (i) a integralização do imóvel ao capital social; e (ii) a inexistência de atividade preponderantemente imobiliária por parte do adquirente.
De acordo com o recente entendimento vinculante do TJSP, a adoção de interpretação restritiva conduz à conclusão de que a imunidade somente se aplicaria a sociedades ativas e lucrativas no período considerado, o que implica a criação de limitação não prevista no texto constitucional, comprometendo a efetividade da norma.
Para o TJSP, independentemente do método interpretativo adotado, trata-se de imunidade tributária destinada à proteção da livre iniciativa e da propriedade, bem como ao estímulo das atividades empresariais, evidenciando seu caráter de garantia fundamental do contribuinte.
Sob essa ótica, concluiu o TJSP que a incidência do ITBI pressupõe a verificação de uma circunstância positiva, consistente na realização de negócios imobiliários em montante superior à metade da receita operacional no período legalmente estabelecido. Ausente tal circunstância, impõe-se o reconhecimento da imunidade tributária em favor do contribuinte.