A submissão de uma trading ao escrutínio aduaneiro pode repercutir sobre operações posteriores por ela promovidas. Isso, contudo, não autoriza que eventuais irregularidades imputadas à exportadora alcancem mercadorias pertencentes a terceiros de boa-fé.
Pode ocorrer de determinada trading ser acusada de interposição fraudulenta, irregularidade documental ou qualquer outra infração aduaneira. A partir daí, suas operações passam a ser submetidas a fiscalização mais intensa, com bloqueio de declarações, retenção de mercadorias e, em alguns casos, ameaça de aplicação da pena de perdimento.
O problema surge quando essa fiscalização atinge mercadorias que não pertencem à trading e cujos proprietários não possuem relação alguma com as ilicitudes apresentadas pelo Fisco.
Nessas hipóteses, há fundamento para buscar judicialmente a liberação e devolução das mercadorias, bem como impedir que eventual pena de perdimento aplicada à trading irradie efeitos sobre patrimônio de terceiros.
A relação comercial com a trading não torna o fornecedor responsável por fatos alheios
O simples fato de uma empresa manter relações comerciais com uma trading posteriormente submetida a fiscalização não permite concluir que exista vínculo com as irregularidades apuradas.
Essa distinção é importante quando a acusação formulada pela Autoridade Fiscal repousa em elementos específicos relacionados à própria trading, como vínculos societários, familiares ou financeiros com outras empresas, operações anteriores, irregularidades documentais ou indícios de ocultação do real adquirente ou vendedor.
O fornecedor que não possui vínculo com esses fatos é terceiro em relação à acusação.
Sua única relação pode ser estritamente comercial, celebrada em condições ordinárias de mercado, inclusive precedida de cadastro, procedimentos de compliance, negociação de preço, quantidade e demais condições da operação.
Nesse contexto de desvinculação entre o proprietário da mercadoria e as empresas investigadas, a manutenção do bloqueio pode se mostrar ilegal.
Entendimento diverso equivaleria a admitir forma de responsabilização por fato alheio, incompatível com os princípios que regem o direito sancionador.
A pena de perdimento possui caráter pessoal
O art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal consagra o princípio da pessoalidade da pena, impedindo que a sanção transborde da figura do infrator e seja transferida a terceiros sem relação com o ilícito.
Essa premissa deve ser considerada também em matéria aduaneira.
A pena de perdimento possui natureza sancionatória e produz efeitos patrimoniais severos. Justamente por isso, sua aplicação demanda a individualização da conduta e não pode alcançar, indistintamente, patrimônio pertencente a terceiros.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, em discussão envolvendo perdimento, que o terceiro interessado de boa-fé possui legitimidade para discutir judicialmente ato que atinja seu patrimônio, ainda que formalmente dirigido contra outra pessoa (RMS 15.938/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2014). No mesmo julgado, assentou-se que a pena de perdimento se limita ao patrimônio daquele a quem se imputa a conduta.
Se a finalidade da pena de perdimento é alcançar o responsável pela infração, não há espaço para que a sanção recaia sobre terceiro de boa-fé que possua a propriedade da mercadoria e não mantenha relação com as ilicitudes identificadas pela fiscalização.
É necessário individualizar a mercadoria e a operação
Os motivos que justificaram a instauração de procedimento contra determinada trading não podem ser automaticamente reproduzidos contra seus fornecedores.
Se a fiscalização identificou irregularidade na origem de determinada mercadoria, isso não significa que todas as demais mercadorias movimentadas pela trading possuam a mesma origem.
Da mesma forma, se a acusação de interposição fraudulenta foi construída a partir de vínculos pessoais, societários ou financeiros entre determinadas empresas, esses fundamentos não alcançam terceiros estranhos a essas relações.
É necessário verificar a realidade concreta de cada operação.
A existência de cadeia documental íntegra, notas fiscais, documentos de origem, contratos, comunicações comerciais, comprovantes financeiros e demais elementos relacionados à operação pode demonstrar a autonomia do negócio e a boa-fé do proprietário.
A fiscalização pode exigir a comprovação da regularidade da operação. O que não pode ocorrer é a extensão automática de suspeitas formuladas contra terceiros.
A propriedade da mercadoria também deve ser considerada
Em muitas operações, a trading atua apenas como interveniente no despacho aduaneiro.
É o que ocorre, por exemplo, em determinadas remessas com fim específico de exportação, nas quais a transferência física da mercadoria não corresponde, necessariamente, à transferência de sua propriedade.
Nessas situações, a mercadoria pode permanecer pertencendo ao fornecedor até a concretização da venda ao adquirente estrangeiro.
Caso a exportação seja interrompida antes de sua conclusão, pode sequer ter ocorrido o recebimento do preço pelo proprietário.
Nessas circunstâncias, a aplicação da pena de perdimento sobre a mercadoria significaria atingir patrimônio pertencente a terceiro que não participou da infração investigada.
O terceiro pode não possuir espaço no procedimento administrativo
Há ainda uma dificuldade de natureza processual.
Em determinadas situações, o proprietário da mercadoria sequer integra o procedimento fiscal instaurado contra a trading.
Apesar disso, sofre os efeitos patrimoniais da fiscalização.
A mercadoria permanece retida, a exportação não é concluída, o bem não pode ser convertido em capital de giro e, em algumas situações, surge risco de aplicação da pena de perdimento.
Tem-se, portanto, cenário em que o terceiro é materialmente atingido pela fiscalização, embora seja processualmente alheio ao procedimento em curso.
A via judicial para liberação e devolução da mercadoria
Demonstrada a propriedade da mercadoria, a boa-fé do terceiro e sua ausência de vínculo com as irregularidades investigadas, mostra-se possível buscar judicialmente provimento destinado a compelir a União a liberar e devolver os bens.
Também é possível buscar provimento destinado a impedir que eventual pena de perdimento aplicada à trading produza efeitos sobre as mercadorias pertencentes ao terceiro.
A definição da medida adequada dependerá das particularidades do caso.
Em algumas situações, o mandado de segurança poderá ser cabível. Em outras, especialmente quando houver necessidade de análise mais aprofundada da propriedade, da origem da mercadoria, da cadeia documental ou das circunstâncias da operação, a ação pelo procedimento comum pode revelar-se mais apropriada.