A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu, por unanimidade, que o diferencial de alíquotas do ICMS (“ICMS-Difal”) não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento foi firmado sob o rito dos recursos repetitivos no Tema nº 1.372, e deverá ser observado por todas as instâncias do Judiciário.
O que é o ICMS-Difal?
O ICMS-Difal corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual do ICMS, cobrada nas operações entre diferentes estados, quando estas são destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF, com redação da EC 87/2015).
O tributo, em regra, é recolhido em favor do ente estatal da origem, de modo que esse instituto existe para que seja possível ao ente de destino participar da arrecadação, através da cobrança da diferença de alíquota.
Essa sistemática assume especial relevância no varejo digital, na medida em que esse segmento é responsável por volumosas operações entre diferentes estados, que possuem consumidores finais como destinatários.
A tese do século e sua aplicação ao Difal
No julgamento do RE 574.706 (“Tema 69” ou “tese do século”), o STF fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. O fundamento é que essas contribuições incidem sobre receita ou faturamento (art. 195, I, “b”, da CF), e o valor do imposto estadual apenas transita pela contabilidade da empresa até ser repassado ao ente federativo, configurando mero ingresso financeiro, e não receita própria do contribuinte.
A discussão analisada pelo STJ consistia em definir se esse raciocínio se estende ao Difal. Isto posto, segundo a tese acolhida, que é favorável ao contribuinte, ele nada mais é do que o próprio imposto estadual cobrado na operação entre diferentes estados, de modo que se o STF definiu que o ICMS não compõe a base do PIS e da Cofins, por ser mero ingresso que transita pela contabilidade sem representar faturamento, não haveria coerência em tratar o Difal de forma distinta.
Decisão e modulação
A tese foi fixada em caráter vinculante e definitivo, especialmente considerando que o STF já reconheceu que a matéria tem natureza infraconstitucional, cabendo ao STJ a palavra final. O posicionamento já era predominante nas duas turmas de direito público (REsp 2.128.785, da 1ª Turma, e REsp 2.183.080, da 2ª), mas a afetação foi necessária diante de decisões desfavoráveis dos TRF-2, TRF-3 e TRF-4.
A própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional manifestou-se, em sustentação oral, no sentido de que esse já era o entendimento da União, com base no Parecer SEI nº 71/2025, que dispensa os procuradores de recorrer por não haver distinção normativa entre a operação interna e o ICMS-Difal, já que ambos integram o valor do produto e não ingressam no caixa da empresa como receita nova.
A Corte acolheu o pedido fazendário de modulação, de forma que os efeitos da decisão retroagem a 15 de março de 2017, data do julgamento do Tema 69 pelo STF, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos já em curso naquela data.
Conclusão
A decisão consolida a natureza jurídica do ICMS-Difal e alinha o STJ ao entendimento do STF na tese do século, ampliando a previsibilidade fiscal para empresas com elevado volume de vendas interestaduais a consumidores finais. A modulação, contudo, restringe a recuperação de créditos anteriores a 15 de março de 2017 apenas às demandas já em curso naquela data, limitando o benefício financeiro para quem nunca discutiu o assunto.
Há, ainda, urgência prática no levantamento dos créditos, pois com a substituição do PIS e da Cofins pela CBS a partir de 2027, essa análise dos valores recolhidos indevidamente deve ser concluída até dezembro de 2026.
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