TJ-SP entendeu que, sem cláusula contratual específica ou transferência jurídica do encargo, a montadora não é obrigada a repassar às concessionárias o crédito de PIS/Cofins recuperado com o Tema 69, pois o tributo incide diretamente sobre a receita da montadora.
Crédito tributário fica com a montadora
A 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP manteve decisão que negou o pedido de restituição feito por uma concessionária contra uma montadora, afastando a obrigação de repasse do crédito de PIS/Cofins recuperado após o julgamento do Tema 69 pelo STF.
Segundo o colegiado, a retenção dos valores pela montadora tem causa jurídica legítima, na ausência de qualquer previsão contratual que imponha o repasse às concessionárias.
Como funcionava a operação
A montadora fixava o preço dos veículos discriminando, internamente, a parcela correspondente aos tributos PIS e Cofins, cujo custo era embutido no valor repassado às concessionárias.
Esses valores eram depositados em juízo pela própria montadora e, depois do julgamento do Tema 69, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a empresa levantou os depósitos, mas não devolveu nada às concessionárias. A tese de repercussão geral firmada pelo STF nesse tema é justamente a de que o ICMS não compõe a base de cálculo dessas contribuições.
Tributo direto, não repasse
Para o relator, desembargador Azuma Nishi, o PIS e a Cofins, no setor automotivo, incidem diretamente sobre a receita bruta das montadoras, enquanto para comerciantes e atacadistas (concessionárias) a alíquota aplicável é de 0%.
O que as concessionárias desembolsam, portanto, não é o tributo em si, mas o preço global da mercadoria. Se fosse diferente, o art. 165 do CTN, que garante ao sujeito passivo o direito à restituição do que pagou indevidamente, ficaria esvaziado, já que quase todo tributo repercute economicamente no preço.
Artigos 165 e 166 do CTN
Nessa linha, o relator concluiu que não há falar em “repasse de tributos” para os autores, nos termos do art. 166 do CTN, justamente por se tratar de tributo direto, incidente sobre as receitas da montadora, recolhido em nome próprio e não como substituta de outro agente da cadeia.
Como não há transferência jurídica do encargo tributário, a restituição pertence à contribuinte de direito (montadora), e não aos adquirentes que suportaram apenas o preço dos veículos.
Liberdade contratual e intervenção mínima
O desembargador também enfatizou que o preço cobrado pela montadora é fruto da autonomia privada e da liberdade contratual entre as partes, tema de direito civil e comercial: as condições econômicas são negociadas de acordo com os interesses de vendedor e comprador.
Por isso, não cabe ao Judiciário reescrever retroativamente esse pacto econômico para obrigar a devolução de parte do preço, só porque o custo tributário da vendedora foi depois reduzido ou recuperado. Essa intervenção seria incompatível com o princípio da intervenção mínima e com a excepcionalidade da revisão contratual.
Sem cláusula de repasse, sem ilícito
Para o TJ-SP, não existe disposição contratual entre montadora e concessionárias que imponha o repasse, em favor destas, de qualquer redução retroativa de custos ou despesas dos veículos comercializados.
Na ausência de cláusula de repasse, o tribunal não viu ato ilícito, violação à boa-fé objetiva nem enriquecimento sem causa por parte da montadora, o que levou ao indeferimento do pedido de restituição e à manutenção da decisão da 7ª Vara Cível de São Bernardo do Campo.
Por que isso importa?
Em operações B2B, a decisão reforça alguns pontos-chave:
- Crédito de tributo direto recuperado (como PIS/Cofins da própria receita) tende a permanecer com o contribuinte de direito, salvo ajuste contratual específico em sentido contrário.
- O fato de o custo tributário entrar na formação do preço não gera, por si só, obrigação de repassar o crédito ao comprador.
- Revisões retroativas de preço com base em recuperação de tributos podem ser vistas como intervenção indevida na equação econômico-financeira validamente pactuada.
O alerta: quem recuperou créditos relevantes com o Tema 69 ou outras teses precisa olhar não só para a cadeia econômica, mas, principalmente, para a estrutura jurídica do tributo e para o que está – ou não está – escrito no contrato.