A 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação de uma imobiliária e reconheceu a imunidade de ITBI sobre imóvel transferido ao seu patrimônio para formação do capital social. A decisão aplica a tese fixada pelo STF no Tema 1.348 da repercussão geral, no sentido de que a imunidade na integralização de capital não depende da atividade econômica da empresa que recebe o bem.
Contexto inicial
A empresa integralizou um imóvel em seu capital social, e o município lavrou auto de infração para cobrar o ITBI, sob o argumento de que a atividade preponderante da adquirente é imobiliária. A 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Capital denegou a segurança e restabeleceu a cobrança, por entender que a ressalva do art. 156, § 2º, I, da Constituição autorizaria a tributação nesse cenário. Em contraponto, a empresa sustentou que a imunidade na integralização tem caráter incondicionado e invocou a orientação vinculante do STF.
Aplicação da tese do Tema nº 1.348
O relator, desembargador Marcos Soares Machado, lembrou que o STF fixou a tese de que a imunidade de ITBI na integralização de capital é incondicionada e independe de atividade preponderantemente imobiliária. Ficam ressalvadas apenas as hipóteses de simulação ou fraude à lei. Segundo o relator, não é preciso aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. A orientação vinculante deve ser observada desde a proclamação do resultado, especialmente quando a controvérsia coincide com a matéria da repercussão geral.
Duas regras autônomas de imunidade
O desembargador explicou que o artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição traz duas regras distintas. A primeira garante imunidade incondicionada à transmissão de bens para integralização de capital, com o objetivo de estimular a atividade produtiva. A segunda, que trata de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, é a única sujeita à ressalva da atividade preponderante.
Para o relator, a expressão “nesses casos” funciona como elemento gramatical restritivo e vincula a ressalva apenas às operações de reorganização societária. Não há base interpretativa para estendê-la à integralização de capital.
Conclusão
Como a imunidade é incondicionada, o município não pode exigir demonstração ou aferição das receitas operacionais da adquirente. Empresas autuadas por ITBI na integralização de imóveis, inclusive as do ramo imobiliário, têm agora respaldo vinculante do STF e precedente de segunda instância paulista para questionar a cobrança. O fisco municipal continua podendo demonstrar simulação ou fraude à lei, mas o ônus recai sobre ele, caso